由借腹生子引发的法律思考1 由借腹生子引发的法律思考四（end)【加一代孕文献】 来源： 作者： 发布时间：2008-01-26 浏览：23 让我们一一来进行分析：首先，将代孕子女归属于婚生子女，即采用婚生子女的推定方法确有不妥。这种立法例有利于尽早确立代孕子女的法律地位，但它实际上也即是承认了代孕子女是需要孩子夫妇双方的亲子女，但实际上代孕子女和供精者及代母间存在自然血亲关系，而与供精者的妻子却没有自然血亲关系。这样一来就与传统亲属法理论中的“凡亲生子女与父母之间必然是自然血亲”的婚生子女观产生矛盾，与现代婚姻法所指的“有婚姻关系的男女所生的子女”这一婚生子女的慨念也有区别(婚姻法中的婚生子女是通过性交所生，而局部代孕是通过人工授精所生)。 其次，代孕子女也不属于非婚生子女。非婚生子女是指婚姻之外通过自然性交所生的子女，故它与非婚生子女有着本质的区别：其一，生育子女的时间不同。非婚生子女是没有婚姻的关系男女非法同居所生的子女；而局部代孕中虽代孕子女的生父母之间没有夫妻关系，但其生父与委托母亲之问存在婚姻关系。 其二，生育方式不同。非婚生子女是通过性交所生的子女，而代孕子女是通过人工授精方式所生的子女。 其三，非婚生子女的出生很多时候是其父母冲动而导致的过错行为的结果；而代孕子女的出生则反映了夫妻双方迫切的愿望，是他们需要达到的目的。 再次，就是将代孕子女定位于养子女。这种观点的主要依据是自罗马法以来所实行的母子原则“谁分娩子女，谁为孩子的母亲”，所以，代孕妈妈宜先认为是子女的法律母亲，委托妻子只能通过代孕妈妈同意而收养代孕子女，从而成为其养母。我认为，这种观点也有不妥。 首先这与夫妻双方采取代孕方式生育子女的目的不符。夫妻双方采取代孕方式生育子女根本目的在于通过代孕所生育的子女与自己的家庭多少有些联系，使人工生育子女成为自己的亲生子女。并且，代孕子女与委托丈夫是有血缘关系的，这样就会造成一方是孩子的亲生父亲，一方是孩子的养母，可见，将其定位为养子女也是与实际情况不符的。 其二，不利于保护代孕子女的利益。养父母子女是拟制血亲他们之间的法律关系因收养行为而形成，也可因解除收养关系而终止，所以收养关系具有一定的不稳定性，一旦收养关系解除后，代孕子女将会出现只有父亲没有母亲的结局，阻碍了代孕子女的身心健康发展。还有较为代表性的一种观点是美国学者唐奈和琼斯提出的，他们认为虽然法律认可代生契约，但只有委托妻子和代母对于代生子女的利益价值相均衡时，代生契约才有效。英国在婴儿考顿案中也确立了代孕人工生殖婴儿的监护权归属问题，即不以协议为依据，而应先考虑到婴儿的利益— — 婴儿归属于有利于其发展的一方。我认为，进行利益平衡后再确定父母子女关系有悖于委托妻子的本意(即使代孕妻子希望代孕子女成为自己的亲生子女)。 再则，平衡利益后加以确定无异于否认委托妻子的监护权。委托妻子享有的仅是契约利益，而代孕母亲却享有遗传利益和生身利益，从而，在利益判断的过程中很容易使委托妻子处于劣势。